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民法总则研究

民法总则是统领民法典为民法各个部分共同适用的基本规则，也是民法中最抽象的部分。由王利明编写，在深入把握民法总则国外立法和理论研究发展趋势的基础上，对我国民法总则的立法与司法实践经验进行了全面的梳理和总结，对民法中各基本范畴进行了清晰的界定。

基本信息

作者：王利明著ISBN：10位[7300050972] 13位[9787300050973]

出版社：中国人民大学出版社

出版日期：2003-12-1

定价：￥89.00 元

本书对民法基本理论、民事法律关系、民事主体、法律行为制度、代理制度以及时效和期间进行了系统研究，并就民法总则中一系列重大疑难问题，如民法的性质、基本原则、民事主体的体系、法律行为的建构、代理权的性质、诉讼时效届满的效果等提出了独到见解。全书体系完整科学，内容新颖翔实，构建了我国民法总则理论体系。本书对我国民法方法论进行了开拓性的研究，初步建立了我国民法方法论体系，为适用民法提供了清晰的思路。同时，作者对司法实践中重大疑难问题的深入研究，对于司法实践也具有重要的参考价值。

编辑推荐

本书对民法基本理论、民事法律关系、民事主体、法律行为制度、代理制度以及时效和期间进行了系统研究，并就民法总则中一系列重大疑难问题，如民法的性质、基本原则、民事主体的体系、法律行为的建构、代理权的性质、诉讼时效届满的效果等提出了独到见解。

作者简介

人物简介

王利明，1960年2月生，湖北省仙桃市人。1981年获湖北财经学院法学学士学位；1984年获中国人民大学法学硕士学位；1989年2月至1990年2月赴美国密执安大学法学院进修，1990年获中国人民大学法学博士学位。现任中国人民大学法学院副院长、教授、博士研究生导师，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任（教育部唯一指定的全国唯一的民商法重点学科基地）。曾获“中国有突出贡献的博士学位获得者”、“十大杰出青年法学家”、“北京市先进工作者”称号，并获中国人民大学第二届吴玉章奖学金优秀教学奖和第一届中韩青年学术奖。

主要学术成果

主编司法部本科统编教材《民法侵仅行为法》、《人格权法新论》、21世纪法学系列教材《民法》、全国律师资格考试指定教材《民法》、以及多本本科，研究生教材和高级法官班教材；副主编司法部大专统编教材《民法教程》、《中国民法》；专著《违约责任论》、《侵权行为法归责原则研究》、《司法改革研究》、《物权法论》、《合同法新论总则》；合著《民法新论》(上、下册)、《民法侵权行为法》、《人格权与新闻侵权》；编著《合同法疑难案例研究》、《中国民法案例与学理研究》(四卷)等案例教材；发表论文集《民商法研究》(1至4辑)和学术论文六十多篇；翻译、整理了数百万字的外国民法资料，编印了两本《外国民法论文集》。

获得荣誉

其中《民法新论》(上、下册)获北京市高等学校第二届哲学社会科学中青年优秀成果奖、高等学校出版社优秀学术专著优秀奖；《民法教程》获司法部部级优秀教材奖；《民法侵权行为法》获北京市第三届哲学社会科学优秀成果二等奖、第三届普通高校优秀教材奖；《人格权法新论》获第九届中国图书评论奖；《侵权行为法归责原则研究》获全国高等学校人文社会科学研究优秀成果二等奖；《全民所有制企业国家所有权问题的探讨》一文北京市哲学社会科学和政策研究优秀成果二等奖；《关于我国物权法制定中的若干疑难问题的探》一文获“中国法制之路”青年法制论文二等奖。　王利明教授作为《中华人民共和国民法典》起草小组重要成员，目前正在进行物权法的起草与深入的理论研究工作。其负责的六项国家重点科研项目，已完成五项，成果受到广泛好评。

书摘

3．计划经济法观点。这一观点认为，经济法并不调整全部的纵向经济关系，而只是调整社会主义计划经济中的各种经济关系。在我国有计划的市场经济关系的基础上，一个调整计划经济关系的法律部门是绝对必要的，这个新的法律部门就是经济法。

4．学科经济法观点。这一观点认为，经济法并没有自己特殊的调整对象和调整方法。不是一个独立的法律部门，而只是一门学科，经济法作为一门学科的任务，就是要研究运用各个法律部门的手段。综合调整社会主义经济关系，以避免法律部门在调整经济关系中的不协调现象。

我认为，经济法一词具有双重含义：一是指调整经济关系的所有经济法律规范。从这个意义上使用的经济法概念通常又称为经济立法。二是指调整特定的经济关系的法律部门，即作为独立的法律部门的经济法。从这个意义上所说的经济法，就是国家行政权力作用于经济领域，国家行政机关对国民经济实行组织、管理、监督、调节的法律规范的总称。它主要调整纵向的，具有行政隶属特征的经济管理关系。从这个意义上说，经济法也称为经济行政法。

经济法和民法在调整对象上的主要区别在于：

1．经济法调整的经济管理关系是国家在管理经济活动中所产生的关系，也称为经济管理关系。它是国家为实现宏观的经济管理，有效地利用社会资源，对国民经济进行管理、调控，在此基础上所形成的社会关系，其内容包括计划、组织、调节、监督等多方面。由于这种关系主要发生在有隶属关系的上下级之间，所以也称为纵向的关系。而民法调整对象主要是发生在平等主体之间的财产关系和人身关系，民法不仅调整经济关系，也调整非经济关系，民法调整的社会关系的主要特点在于其平等性，这种关系大多是平等的交易关系在法律上的表现。

2．经济法调整的经济管理关系是按指令和服从原则建立起来的行政隶属关系，所以经济法规范大多是强行性的规范，违反该规范所产生的责任大多是行政责任。而民法的调整对象是民事主体之间在平等协商基础上建立起来的平等关系。由此决定了经济法主要采取指令和服从的调整方法，而民法以任意性规范为主，主要采取意思自治的调整方法，违反民法的规定主要产生民事责任。

3．经济法调整的经济管理关系是以全社会需要为宗旨的关系。它主要协调的是市场主体的利益和国家利益、公共利益的冲突，其目的在于维持良好的市场秩序，实现特定的公共政策。而民法主要协调民事主体之间的关系，目的在于保护单个民事主体的合法权益。在经济领 ……

民法侵害他人债权的侵权责任问题

问题的提出

在传统民法中，债是特定当事人间得请求一定给付(或特定行为)的法律关系（1）。在债这种法律关系中有两个特定，一是当事人特定，特定的债权人与特定的债务人;一是债的内容特定，即特定的给付。债权人债权的实现只能依赖于债务人的行为。债权人既不能向债的关系之外的第三人请求给付，第三人也不对债权人负担给付义务。由此，在债权人与债务人之间形成了一个封闭的法律关系，将与之无关的第三人排除在债之外。债的当事人之间的这种羁束状态在罗马法中被形象的称为“法锁”。基于此，债权被称为相对权，其只能向特定人请求的特性被称为相对性，这是债权的基本特性，与物权的绝对性相区别。

然而，在实际社会生活中债的关系的封闭性只是相对的，债的当事人作为生活在社会大环境中的个体，莫不与社会其他成员有千丝万缕的联系，尤其是在重流转的现代市场经济中，债(尤其是契约之债)与其他人之间的联系不仅是真实存在的，而且其实现在很大程度上会受到其他人的影响。随着民法的发展，债的相对性不断地被突破，比如，为第三人利益契约被承认，债的保全制度的建立，还有附保护第三人作用的契约，债权的物权化等等。但尽管如此，相对性仍是债的基本属性，债权、物权的二元划分和契约责任与侵权责任的分野仍然是德国以及深受德国影响的大陆法系各国民法的基本体系。债的相对性的突破只是作为例外而存在。

债权相对性之突破除上述已被学理和立法认可的制度以外，还有广受争议的债权侵权问题，即由于第三人的原因导致债权不能实现。这样的情形越来越经常发生，尤其以契约关系中由于第三人原因导致债务人违约最为典型。如，最常见的例子:A歌星与B演出公司签订了演出合同，定于某日前往B公司举办的A的专场演唱会演出。而C由于某种原因致使A受伤人院，使A未能依约赴B公司的演唱会，致使B公司因A的挫演而遭受退票等损失。按传统民法，由于债的相对性，在此情况下，B公司不能直接向C追究责任，而只能追究债务人A的违约责任，再由A根据侵权法的规定向C追偿。第三人与债务人各自承担相应的责任，而因为债务人承担违约责任后可以向第三人追偿，从而责任最终是由第三人承担的。这样的制度安排从理论上讲是比较顺畅的，也应该能够保护债权人的利益。但实际上在有些情况下却未必如此，如果债务人根据法律规定的或合同约定的免责条件得以免责的话，债权人又不能以侵权为由要求第三人赔偿，则债权人的损失将得不到补偿，这对债权人的保护是十分不够的。不仅如此，即便债务人未被免责，因债务人和第三人的债务承担能力可能不同，如果在债务人之外另由第三人向债权人承担侵权责任，就可以为债权人多提供一个索赔的对象，无疑会使对债权人的保护更加周密。尤其是在第三人故意侵害债权的时候，由第三人直接向债权人承担侵权责任，也有利于对第三人恶意行为的遏制。鉴于此，许多人对债权侵权问题进行研究，使债权侵权成为广泛讨论的对象，有人采肯定说，有人则否定之，使第三人侵害债权成为理论上的热点和实务中的难题。

具体论述

关于民法典总则中的民事责任

未来我国民法典的总则中，应对民事责任的一般问题作出规定，其基本内容包括：1、关于民事责任概念：违反债务或其他义务，侵害他人民事权益的，应当承担民事责任。2、关于民事责任形式的规定：民事责任形式由法律规定，主要有停止侵害；排除妨害；消除危险；返还财产；恢复原状；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。[12]以上民事责任形式，可以单独适用，也可以合并适用。3、关于归责事由：民事主体因过错侵害他人人身、财产的，应当承担但民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。4、关于民事责任免除的原则性规定。5、关于民事责任的自动承担和强制承担：责任人应当自动承担民事责任；责任人不自动承担责任的，权利人有请求责任人承担责任的权利；经权利人请求，责任人仍不承担责任的，权利人有权请求人民法院强制责任人承担责任。6、关于承担民事责任与承担行政责任、刑事责任的关系。

在民法总则中不能孤立地规定民事责任，应当与民事权利、民事义务结合起来规定。对此，可参考现行俄罗斯民法典的总则第2章和现行台湾民法典总则第7章，[13]增设一章，章名可为“民事权利和义务的产生根据，民事权利的行使与民事责任的承担。该章是关于民事法律关系的概括性规定，应排在第2章（第1章为民法的基本原则）。该章分为三节。第1节民事权利和义务的产生根据，内容大体是：自然人、法人和其他组织主要享有以下民事权利：1、基于生产创造物质财富和其他合法原因而享有物权。2、基于商品交换或其他原因发生财产流转关系而享有债权。3、基于著作、发明、商标等享有著作权、专利权、商标权等知识产权。4、自然人享有生命权、健康权、人身自由权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、信用权、隐私权等人格权。5、法人及非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权、信用权等人格权。6、根据遗嘱或法律规定享有继承权。7、自然人因婚姻、家庭、亲属关系而享有相关的人身权和财产权。7、根据法律规定和民事法律行为及其他合法原因而享有的其他民事权益。8、自然人、法人和其他组织根据法律规定或依据合同约定负有民事义务。

第2节民事权利的行使，内容大体是：1、民事权利的行使受法律保护。2、民事权利的限制。3、正当防卫。4、紧急避险。5、自助行为。

第3节民事责任的承担。内容如上述。

以上关于民事权利、民事义务、民事责任的规定，不仅有概括性、开放性，对整个民法典起纲举目张的作用，而且有利于人们增强的民事权利观念和民事责任观念。

关于违反债的民事责任

从债权编的体系上说，违反债的责任应当在债权编的通则中规定，由于违反债的责任大量的是违约责任，需要在合同通则中对违约责任的一般问题作出规定，对违反各种合同的责任的特殊问题，应在各种合同中作相应的规定。关于违反无因管理、不当得利、单方允诺（悬赏广告）等各种债的责任的一般问题，可适用总则编关于民事责任的一般规定，违反这些债的特殊问题，在相关债的关系中规定。因此，债权通则中不必再对违反债的一般问题作规定。

在新的民事责任体系中违反债的责任与传统的违反债的责任不同。区别之一，责任与债务是严格区分开的。“自罗马法继受以来以来（罗马法上债务与责任两概念早已融合为一），一般财产责任在观念上乃成为债权之效力或其作用之一部，因而认为两者无区别必要之思想，遂普遍发生。”[14]现代民法学说多承认债务与责任的区别，但又强调有债务即有责任，债务与责任原则上系相伴而生。[15]实际上上述分析与现实不符。通常情况下，债务人一般是主动履行义务的，义务履行了，就不会发生责任问题。要明确用“责任”的概念，使之与“债务”的概念严格区分开来。违反债的后果是责任，不存在责任又转化为债的情况。

区别之二，违反债的责任仅限于财产责任。传统民法将消除影响、恢复名誉、赔礼道歉看作是损害赔偿的形式，在新的违反债的责任中，不包括非财产性责任，这样就使债的结构的内在统一性更加严谨。债的内涵和范围是否以有财产价格为限，虽然自古就有分歧，但是近现代学者通说认为债法为财产法。从构成债的内在统一性看，其统一性就统一在有经济价值的给付上。王泽鉴教授对债的结构有精辟的论述。他说：“关于契约、无因管理、不当得利、及侵权行为的指导原则、社会功能以及构成要件各有不同，不足以作为共同构成因素。其构成债之内在统一性的，乃其法律效果的相同性。易言之，即上述各种法律事实，在形式上均产生相同的法律效果：一方当事人得向他方当事人请求特定行为（给付）。此种特定人之间的请求特定行为的法律关系，是为债之关系（债务关系、Schuldverhältnis）。”[16]王泽鉴先生对于债的结构的这个概括，为我们研究债的内涵和外延提供了很好的思路。这里说的“特定行为”的范围需要有一定限制，否则，债的结构的内在统一性就会被破坏。非财产性的民事责任在民事责任中的比重有增加的趋势，如果把非财产性的民事责任都归入损害赔偿的范畴，会破坏债的结构的内在统一性。

区别之三，违反债的责任是民事责任的一部分，而不是全部。民事责任除违反债的责任之外，还有违反其他民事义务的责任；除了损害赔偿责任之外，还有多种民事责任形式。

区别之四，侵权行为不再属于债的范畴，侵权行为之债从债编分离出去，并扩充其内容，成为民法典中独立的一编。违反债的责任是违反债务的后果，是保护债权的方法。侵权责任是侵权的后果，是保护人身权、物权、知识产权等权益方法。

关于侵权责任

民法学者多数同意在民法典中设“侵权行为编”，全国人大法工委提交全国人大常委会的民法草案第8编为“侵权责任法”。笔者认为在民法典中可称侵权责任编。称侵权责任编，一可说明民法典的侵权责任编是由民法通则的民事责任章（第6章）发展而来，二可说明侵权责任编与传统民法典中的侵权行为之债有区别也有联系。

侵权责任是指侵害人身权、财产权、知识产权等权益权益的责任，债务不履行的责任在债权编规定，不适用侵权责任编的规定。第三人故意侵害他人债权的，依法承担侵权责任。

在民法典中设侵权责任编之后，侵权责任形式包括停止侵害；排除妨害；消除危险；返还财产；恢复原状；赔偿损失；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。侵权责任不再是债的组成部分，因为这些责任形式多数与债的结构的内在统一性不相符。债的构成的内在统一性，实质是统一在有经济价值的给付上。[17]以我国民国时期的民法典的债编通则为例，该编的主要内容有：1、债的标的，包括种类之债、货币之债、利息之债、选择之债。2、债的效力，括给付、不给付、迟延给付。3、债的保全，包括代位权、撤销权。4、多数债权人及债务人，包括可分之债、连带之债、不可分之债。5、债的移转，包括债权之转让、债务之承担。6、债的消灭，包括清偿、提存、抵销、免除、混同。上述规定都适用于有经济价值的给付，换句话说，是为有经济价值的给付而设的。传统民法将侵权行为作为债的产生根据之一，是因为侵权的责任就是损害赔偿，损害赔偿是有经济价值的给付，因此可以适用债的通则的规定。在民法典中设侵权责任编之后，侵权责任不仅仅是损害赔偿，多数侵权责任形式不体现经济价值，不能适用债编通则的规定。侵权责任编是保护人身权、财产权和知识产权等权益的制度，是具有开放性的制度，其内容丰富、篇幅庞大，显然是债权编容纳不了的。

需要指出的是，侵权责任形式中财产赔偿性责任，主要是“赔偿损失”，可准用债权编通则的规定，因为赔偿损失通常是采用货币形式。但其适用不能与法律规定相抵触，例如故意侵权造成他人损害的，侵权人不得主张抵销等。

在民法典中设侵权责任编后，民法典中不再规定物权请求权，也不增设人格权请求权和知识产权请求权。将停止侵害、排除妨害、消除危险作为侵权责任，这样安排是延续了民法通则的规定，这与传统侵权行为的概念和内容有很大差别。民法法系国家规定的侵权行为，是指侵害他人权益，而应承担损害赔偿责任的行为。虽然侵害他人权益，但不采用损害赔偿责任形式救济的，不属于侵权行为，典型的是德国民法典规定了物权请求权。英美法上的侵权行为与民法通则规定的侵权责任的含义也不同。“在英美法中的术语，被我们译为侵权的Infringement与同样被我们译为侵权的Tort,表示着完全不同的含义。前者包括一切民事侵害行为。与之相适应的民事责任，应当是我过《民法通则》第134条的全部，再加上 ‘其他’。后者则仅仅或主要包括需要负财产损害赔偿责任的侵权行为。与之相适应的民事责任，主要是我国《民法通则》第134条中的第（七）项（即‘赔偿损失’），至多加上（四）、（六）两项，因为这两项有时不过是赔偿损失的另一种表现形式。”[18]

停止侵害、排除妨害、消除危险，从受害人方面讲，是请求权，从侵害人方面讲，是责任。民法通则规定的侵权责任包括传统民法上的物权请求权的内容在内，出于对民事责任的统一理解（违反民事义务和侵害他人权益的后果）。

将物权请求权统一在侵权责任部分规定，有利于充实与发展侵权行为法，使民事责任多样化，有利于充分保护民事权利，特别是有利于对日益发展的人格权的保护。德国的克雷斯蒂安冯巴尔（Christian von Bar）教授在其所著《欧洲比较侵权行为法》（上卷）第1段开头就指出：侵权行为法是私法的一部分。它决定某人受到侵害后得到赔偿（或者说在出现此等侵害情形是否有权得到法律上的救济）。在这段话之后的注解说：对包括预防性法律保护的简单解释是，预防损害比赔偿好得多。因此，认为预防性法律保护是侵权行为法的必要部分的观点是正确的。[19]他在该书下卷专题讲“预防性法律保护措施“时，再次强调：我们以前就指出过（就是指该书上卷第1段和脚注3），预防性法律保护措施是私法损害赔偿法的一部分，是必要的和先于损害赔偿制度的那一部分。[20]冯巴尔教授还指出，原则上为捍卫一切侵权行为法所保护的权利和利益而设立的预防性法律保护措施这一点，已为欧洲各国所认可。他还举了不少事例，包括：荷兰在其民法典第3：296条中设立了停止侵害行为请求权的一般条款，侵权行为法条款中的第6：168、169条（涉及引人误解的广告问题）补充了这一请求权的基础。在英国也有这样一条通行的规则，即“没有任何理论上的论据说明，为什么不能制止一切侵权行为的重复和继续发生而发出禁止令呢”，一个成年儿子不断地盗窃其母亲的东西和殴打其母亲，法院为了保护其母身体完整性而发出禁止令。[21]这说明侵权行为法的理念和法律实践已经不仅限于损害赔偿，而且同时注重预防，这在理论上已经突破了侵权行为法的原有界限。

以上说的预防性法律措施，是从预防损害发生的角度讲的，从另一个角度讲，就不是预防，而是侵害，也就是侵权。物权请求权包括妨害排除请求权和妨害防止请求权。所有权妨害排除请求权之成立，“须对于所有权之圆满状态，在客观上构成不法侵害始可。”[22]德国民法典第1004条规定的“不作为与排除妨害请求权只能针对违法的妨碍。”[23]既然是“侵害” ，是“违法的”，是妨碍了他人的权益，这与侵害他人的权益有什么不同？怎么不能称之为侵权？

在民法典中不再设物权的请求权，因而在民法典中需要变动的法律问题，在立法技术上不难解决。其中主要是停止侵害、排除妨害和消除危险作为侵权责任形式之后，其构成要件问题。这几种形式作为物权的请求权，其构成要件不问行为人有无过错，作为侵权责任形式，也不以过错为要件，即将其作为无过错责任的组成部分，这在侵权责任编写清楚并不困难（可考虑在侵权责任编设专节规定无过错责任）。另外，适用停止侵害、排除妨害和消除危险的责任形式，是否必须通过法院判决。民事责任的承担有自动承担、请求承担和强制承担三种方式，[24]停止侵害、排除妨害、消除危险的适用也会有三种方式，不是必须通过法院判决。如果当事人请求认定侵权人承担这类责任当然要通过法院判决而实现。当事人也可以在诉前提出请求，法院可以根据当事人的请求，采取裁定或命令的方式解决。

最近，郑成思教授的对我国侵权法的立法路子提出了鲜明的观点。他说：“具体到‘侵权法’的结构，似可以不以现有的法、德、意、荷、日乃至台湾地区的侵权赔偿责任的窄框架为蓝本，而延续我国已经在近20年中把（至少）9种侵权责任在一篇中加以规定的名实相符的‘侵权法’（或侵权责任法）。与已有法不同的（即应加改动的）是：把无需‘四要件’的那部分侵害责任（如停止行为的责任）与必须有‘四要件’的那部分侵害责任，明确区分清楚。这种修改不大，但却是实质性的、极端重要的。以这样框架起草‘侵权法’，可以省去‘物权篇（或者还有人格篇、知识产权篇）中‘物权保护’中除‘确认权利’之外的绝大多数条文。因为它们都进入‘侵权法’无需‘过错’等前提的那部分侵权责任中了。这种立法选择的优点是文络清晰且避免重复。”