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来小鹏
来小鹏，男，1960年11月出生，现为中国政法大学民商经济法学院知识产权法研究所，所长；曾为西北政法大学科研处处长，教授；法学一系知识产权法学科带头人，教授。中国版权保护协会理事，兼职律师，来教授曾在西北政法大学法律系本科、硕士研究生学习；中国政法大学民商法专业博士研究生学习。其研究方向为民法学、知识产权法学。发表过多篇学术论文，其学术专著多次获奖，参与国家重点项目《一国两制下的法律问题》，完成省部级项目4项；正在承担省部级项目3项。
个人发表的论文
１、《论订立农村承包合同的民主议定原则》，《法律科学》，1989年第3期；
２、《试论侵害著作权赔偿数额之确定》，《著作权》1992年第3期；
３、《英国家庭法调整范围及其发展》，《国外法学动态》1987年第2期；
４、《日本著作权法关于作者精神权利之规定》，《国外法学动态》1987年第4期；
５、《两岸侵害著作权法律责任之比较》，《台湾法研究学刊》1992年第5期；
６、《确立侵害著作权赔偿数额之标准》，《法学》1992年第6期；
７、《改进民法教学之浅见》，（合著）《政法教育研究》，1992年第3期；
８、《论侵害著作权行为及其法律对策》，《法律科学》1993年第1期；
９、《作品原稿丢失引起的几个法律问题》，《著作权》1994年第4期；
10、《论音乐作品著作权及其法律保护》，《法律科学》1994年专刊；
11、《论技术市场的法律调整》，《工商与市场》1995年第4期；
12、《论房地产抵押合同》，《中国房地产》1995年第５期；
13、《不动产的概念及特征》，《不动产纵横》1993年第1期；
14、《禁止买卖书号的法律对策》，《出版纵横》1993年第5期；
15、《版权，需要的是法律正义的伸张》，《情报科研学报》1993年第3期；
16、《两岸著作权法之比较》，《法律科学》1995年9月专刊；
17、《论工商设计与版权保护》，安徽人民出版社，1996年5月；
18、《试论地上权制度的存在价值》，《河北法学》1998年第4期；
19、《仲裁制度中的几个法律问题》《人文杂志》1998年第10期；
20、《试论商号的法律保护》，《中国法治探索》，陕西人民出版社，1998年10月版。
21、《论著作权转让法律制度》，98中国民法经济法年会论文,陕西人民出版社,1999年12月；
22、《经营性国有资产权利的法律分析》，西北大学出版社，1999年10月；
23、《我院科研管理工作问题与对策研究》，《政法教育研究》2000年第3期；
24、《加入WTO对我国著作权法的影响》，《律师》2000年第4期；
25、《对作品著作权拍卖的法律思考》，《书海》2000年第4期；
26、《论测绘成果著作权的法律保护》，《科技人才市场》2000年第6期;
27、《关于知名商品特有权的法律思考》，《法理-实务-思辨》文集，陕西人民出版社，2001年10月；
28、、《医疗损害案件的认定及法律适用》，人民法院报，2003年1月14日；
29、《理论创新是法学研究的生命》，《科技人才市场》2003年第3期；
30、《改善西部投资环境的法律对策》，《中外教育科学》2003年第7期；
31、《实用艺术作品的法律保护》，《科技人才市场》2003年第4期；
32、《论我国农村土地承包经营中的几个问题》，《经济与法》2003年第9期。
33、《论著作权合同制度》，《西北大学学报》，2004年第5期。
34、《限制著作权转让的法律思考》，《中国版权》，2004年第6期。
35、《著作权转让比较研究》，《比较法研究》，2005年第5期。
36、《完善著作权交易法律思考》，《中国版权》，2005年第6期。
个人发表的著作
1．《著作权法理论研究》（专著），陕西人民出版社，1999年10月；
2．《民法学》（司法部政法院校规划教材），参编，撰写8章约10万字，中国政法大学出版社1994年2月；
3．《知识产权法教程》（司法部统编教材），主编，撰稿8万字，中国政法大学出版社，1995年1月；
4．《外国民商法要论》，（合著），陕西人民教育出版社，1996年12月；
5．《著作权法论》，（合著）陕西人民出版社，1993年8月；
6．《中国民事审判学》，参编，撰写5万字，法律出版社，1992年8月；
7．《民法学》（西北政法学院教材），参编，撰写1章约2万字，陕西人民出版社，1990年1月；
８、《民法学教程》，（北方十二所高校统编教材）参编，撰写１章约２万字，内蒙古大学出版社，1987年8月；
９、《原始人的法》，（译著），参译约５万字，贵州人民出版社1992年8月；
10、《海峡两岸关系中的法律问题》，（台湾法研究系列丛书）参编，撰写２万字，鹭江出版社1993年2月；
11、《一国两制下的法律问题》，（国家重点项目），参编，撰写约５万字，法律出版社1997年2月；
12、《民法学教学大纲》（司法部教育司）合著，撰写约３万字，法律出版社，1996年8月；
13、《知识产权法教程》（司法部统编教材）（修订本）主编，撰写10万字，中国政法大学出版社，1997年11月；
14、《民法学》（西北政法学院教材）主编，撰写11万字,陕西人民出版社,1998年9月；
15、《民法学》（教育部全国成人高等教育规划教材）参编，撰写８万字，高等教育出版社1999年7月；
16．《民法学》（司法部规划教材）（修订本），参编、撰写13万字，中国政法大学出版社，2002年1月；
承担项目：参与国家重点项目《一国两制下的法律问题》，完成省部级项目4项；正在承担省部级项目3项。
获奖情况
1.《民法学》1992年获省法学会优秀成果一等奖
2．《著作权法论》1994年5月获省法学会优秀成果二等奖
3．《论侵害著作权行为及其法律对策》一文于1992年10月获陕西省首届版权理论与实践研讨会优秀论文著
4．《中国民事审判学》1994年5月获省法学会优秀成果二等奖
5．《改进我院民法教学之浅见》一文于1993年获优秀教学成果二等奖
6．《论侵害著作权行为及其法律对策》一文于1993年10月收入“献给校庆三十五周年”优秀论文集
7．1992年被学生评为“最受欢迎的老师”之一
8．1990年度被评为院优秀教师
9．1994年12月荣获首届“505”奖励基金奖
10．1996年被法律系评为“跨世纪优秀人才”
11．1997年被学院评为“跨世纪学术带头人”并享受学术津贴
12．《作品原稿丢失引起的几个法律问题》一文于1998年被评为陕西省第五次社科优秀成果三等奖
13．《经营性国有资产权利的法律分析》（合著）一文于1999年7月获陕西省国有资产理论研究优秀成果三等奖
14．《著作权法理论研究》2000年获陕西省第六次社科优秀成果二等奖
15、1998年7月被国家科委和司法部授予“全国知识产权工作先进个人”。
16、2000年被陕西省授予“十大优秀青年法学家”称号。
17、2003年6月被学院评为“优秀共产党员”。
18、2003年9月被陕西省授予“1999－2003年度优秀法律研究工作者”称号。
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概述
知识产权交易中的法律问题
知识产权的价值在于它的实施，只有将静态的知识产权变为动态的，它的价值和功效才能够体现出来，而这个实施必须要依赖于交易。在交易的过程中，当事人最为关心的莫过于它的价值，这个价值取决于什么？应该取决于科学、合理和公平的评估。所以我认为，这个论坛对整个知识产权交易活动，以及对当事人权利和义务的保护，以及维护市场交易的秩序，无疑具有重要的理论价值和现实意义。在这个前提下，我想从法律的角度谈一下我个人的几点想法。
一、知识产权交易制度的特点
知识产权交易在我国也是不久以前才发生的事情，过去有形资产的交易很多，我国无形资产在立法上和司法实际操作上相对来讲是比较晚的。与其他财产交易制度相比，无形财产这种知识产权的交易主要特点有以下几个方面：
（一）交易主体的特殊性。所谓主体的特殊性，主要指的是知识产权交易活动中，大量的并非是权利人出面。因为知识产权交易活动中，许多涉及到的是第三人。例如版权里涉及到的表演者、唱片的制作者、广播电视的组织者，这些人可能会充当知识产权交易的主体。在商标以及专利中，同样也往往涉及到第三人的问题，所以并非是任何情况下交易的主体都当然是权利人。
（二）交易客体的无形性。知识产权的客体是无形的，这种无形性最主要的可能在交易过程中体现，它具有可复制性、可传播性，以及在不同的时间里可以满足不同人的需要。所以我们看到知识产权里面的包括版权，里面的盗版为什么这么多，原因就在于侵权人，当他实施某种侵权的时候，客观上并不妨碍权利人正常行使权利。不像有形财产，一旦受到侵害，权利人客观上马上就无法行使权利，这个特点也使得在知识产权交易中，它的客体本身也和有形财产是完全不同的。
（三）交易内容的复杂性。这里的任何一个权利，不像其他法律制度里的某一个权利，它往往是一束权利。例如版权，在著作权法里面直接就规定了财产权有13种权利，也就是这13种权利都是可以进行交易的。当然也涉及到每一种权利，在具体交易过程里面，权利和权利的不同，意味着不同评估的方式可能结果也是不一样的。那么在专利商标中，权利也同样是多种权利组合在一起的。所以这个在内容上，本身也具有多样性。
（四）交易方式的多样性。在知识产权的交易中，尽管它的变动很多，例如赠予、继承，但是作为交易的商业的方式主要有三种，也就是知识产权的许可使用、知识产权的转让以及知识产权的质押。这三种方式，是在整个的知识产权交易中最主要的三种表现形态。
（五）交易范围的广泛性。知识产权本身具有它自身的特点，像我们传统讲的，它具有地域性。但是随着知识产权交易范围不断扩展，知识产权本身的垄断性和地域性，这些传统的特点在不断的淡化，交易的范围现在越来越广。像刚刚司长讲的，我们的服务贸易，包括知识产权贸易现在越来越国际化，而这一点也意味着在整个的知识产权交易活动中，和传统的有形财产的交易的方式发生了很多根本性的变化。
二、知识产权交易的客体
在整个的知识产权交易中，最主要的首先是要确定交易的对象。这个对象在知识产权制度里面，最主要的是涉及到以下几个权利：
（一）著作财产权。著作财产权在著作权法里面规定了13种，并且著作权法明确的界定只能够是财产权进行交易，当然也涉及到在评估过程中，我们也已经发现在评估报告里面，涉及到的著作的人身权。也就是说对某一个作品的评价，涉及不涉及有关的人身权在里面，也是在知识产权评估过程中，可能涉及到评估的对象要遇到的一个问题。但是作为交易活动，人身权是不能够交易的，而只能够是财产权作为交易。
（二）专利权中的财产权。
（三）商标权中的财产权。
（四）商业秘密、地理标志、以及集成电路的布图设计。这几个也可以作为知识产权交易对象，当然在法律上商业秘密可能是一种状态，还没有进入到权利的形态下。因为在任何情况下，商业秘密一般并不叫做商业秘密权，而仅仅是一种事实的状态，一旦对这个进行评估、交易的时候，可能也是我们要面对跟有形财产不同的一个对象。
随着我们国家加入TRIPS协议，和国际发展越来越广泛，现在知识产权交易的对象越来越多，尤其与科技创新和科技发展密切关联。这个特点表现我们现在在互联网络环境下知识产权的交易活动，出现了前所未有的一些新的特点。当然这个也可能对评估带来新的问题，就像网络环境下的作品，往往一旦要进行交易，交易的前提要确定谁是它的主体。但是我们现在发现好多网络的作品是匿名的，一旦发生法律纠纷的时候，就会发生问题。你怎么证明这个作品你是权利人？所以在互联网络环境下，这种高科技的发展对整个的知识产权交易活动带来了一些新的挑战。前天，全国人大批准加入了关于修改TRIPS协议的一个决定，这里面最主要的是涉及到药品和医疗器械的保护问题，也是在专利制度里药品和器械的制度，我们国家是不是把它要引入起来？所以同样是在整个的交易活动中，它的范围可能越来越广。
三、知识产权交易的主体
主体主要涉及到知识产权交易的资格问题。除了法律规定的能力之外，在整个知识产权交易活动中，我们审查的最主要的就是看交易的人有没有权利。这个权利在主体的表现方式上，可能是多种多样的，并非在任何情况下它都是真正的权利人。
知识产权交易的主体范围在法律上非常广泛，除了我们本国人、外国人，以及特殊情况下的国家之外，在具体认定的时候，往往涉及到对交易行为的效率问题。因为主体不合格的话，或者是主体资格有缺陷的时候，直接涉及到的问题就是交易的行为可能会是无效。所以，在整个的知识产权评估过程中，我们在任何情况下要评估某一个对象，必须首先寻找到真正的权利主体，主体找对了，可能对整个行为后续的效力有一个法律的保障。
四、知识产权交易的方式——合同
在整个的知识产权交易活动中，其方式是具有多样性的。最主要的是三种方式，也就是三种合同。
（一）知识产权许可使用合同
许可使用在我们国家专利和商标里面最早规定的是比较多的，它主要强调在约定期间，按照约定方式使用知识产权的全部或者部分权利，并且支付相应报酬的行为。其特点表现在以下几个方面：
1、标的具有特殊性。知识产权的许可使用，其标的仅仅限定为使用权，而不涉及所有权。因为在整个的知识产权交易活动里，有可能出现所有权、知识产权和使用权的具体权能发生分离，这跟有形财产是完全不同的。比如版权，可能把著作权授予给你了，但是我们评这个作品著作权的时候，可能有著作权，还可能有物的载体的所有权。
另外还可能会涉及到这个作品著作权的使用人到底是谁，所以在这种情况下，作为许可使用主要涉及到的是使用权。因此我们在整个交易活动中一旦是许可使用合同的时候，它的标的本身和知识产权的转让以及知识产权质押本身的标的是完全不同的。
2、许可使用的内容具有特殊性。任何一个知识产权，它的内容是非常广泛的，在许可使用里就涉及到具体权利的种类、地域的范围以及使用的费用，其中重点涉及到的就是权利的种类。如果说在许可使用合同中，没有涉及到的权利，按照法律上的规定是保留在权利人的，而不是说受让人必然就获得了这个权利。因为在著作权法中，包括专利商标、许可使用合同中，权利人没有许可使用给对方的，那么权利还意味着是权利人的，而不是被许可人的。所以在许可使用合同的内容里，权利的种类是非常重要的一个要素。
3、形式具有特殊性。我们国家的合同法对合同的形式做了任意性的规定。除了法律有特别规定之外，合同的形式可以是书面的、口头的，或者其他的方式，也就是说具体合同的方式法律没有做严格格式性的规定。但是在许可使用合同里对于专利商标和著作权明确的规定，许可使用合同要采用书面的形式。这种书面的形式在合同法里面具体表现形态规定的很多，但是书面形式是法定的一个要件。
在许可使用合同中，根据许可使用的权利的对象不同，以及被许可人的能力不同，一般在法律上可以划分为以下几大类型：
1、单向许可与整体许可。这主要是根据权利的内容范围不同所做的一个合同的划分。
2、独占性的许可。独占性许可是费用最高、独占性最强的、程度最高的一种许可使用的方式。
3、排他性许可。排他性和独占最大的区别是作为权利人，许可给被许可人之后自己还可以使用，但是不能够再许可给第三方人了；而独占是权利人自己同样不能使用。
4、普通许可使用合同。
作为许可使用合同的主要类型，在法律上大体就包括这四大类。目前我们国家在司法中存在的主要问题涉及到以下几个方面：
（1）合同的标准格式不完备。这主要体现在整个知识产权的许可使用里，涉及到的标准合同格式，当事人并没有有关的参照物。由于知识产权本身的专业性、技术性非常强，并非任何权利人在许可使用合同里都能够知道、或者都能够了解交易的后果。所以有关的标准合同的格式，还是建议有关部门应该尽快提供。
（2）许可使用的信息途径不畅通。随着互联网络的发展，这个途径在我们国家，尤其在知识产权交易活动中，没有一个总的大的平台，给交易人带来了许多不便。我们知道欧盟也正在建立整个欧盟版权信息系统，整个欧盟将来的所有版权通过一个信息中心就可以把它控制。因此，我们国家也应该考虑有关许可使用的所有的信息途径，怎么有一个畅通渠道的问题。
（3）知识产权的功效发挥不高。这主要指我们国家交易的程度现在还不是很大，尤其像版权交易，前几年的差额是10：1，也就是我们引进国外十部，出去的只有一部。所以我们国家整个知识产权交易的功效发挥的程度不是很高。
（二）知识产权转让合同
转让和许可使用最大的不同点就是发生了所有权的移转，这种转让方式可以全部转让，也可以部分转让，有的是当事人的意愿可以合意转让，还有一个是非合意转让，就是法定转让。在转让过程中可以附条件，同样也可以是一般转让，这就是在转让合同里法律上规定的几种转让的具体方式。
在转让合同里，涉及到一个很重要的问题，就是转让合同的备案与登记。因为根据我们国家现行立法的规定，专利法中对专利转让合同的备案和登记做了明确的规定，而《著作权》的转让也同样涉及到质押的备案和登记问题。备案和登记最主要的问题，是备案登记本身的效力和转让合同的效力，这两者在法律上效力发生不发生冲突？从法律的本身法理上来讲合同是当事人的意愿，是许可人、交易人、当事人双方之间的意思表示，但是备案和登记又是行政权力、公权力的体现。所以备案和登记从法律制度本身设定上来讲，对合同的效力不应该有影响，也就是说不影响合同本身的效力。但是我们现行立法里有的规定不备案或者不登记，合同不生效，这个跟法律本身不是很吻合。这一点可能也涉及到我们国家在整个的管理过程中，对合同、对交易以及对许可使用的具体管理问题。
（三）知识产权质押合同
质押合同是知识产权作为债权的一种担保的方式来设定的。质押和上面两者有不同的特点：
1、质押标的具有特殊性。质押标的的特殊性主要在于它的权利往往是无形，在客观上权利的使用也是不受影响的。
2、质押财产的价格必须按照现行立法规定进行评估。在质押合同里评估主要是为了它的安全性。因为知识产权的质押，在整个质押活动中，可能会受市场因素的影响，它的价值有一个可变性。因为知识产权的无形有一个过程，在这个过程中，可能会受市场因素或者环境、人文因素的影响，其价值可能会发生变化。所以在这个过程中，价格评估对整个交易安全有一定的保障。当然质押合同里同样也涉及到公权力的干预，那就是审核登记和公告。
五、知识产权交易中的限制
法律赋予知识产权人垄断性的权利，同样为了平衡知识产权人和社会公众的利益，在整个的交易活动中，权利人的权利也做了一定的限制。这个限制主要体现在以下几个方面：
（一）防止权利人垄断市场
我国刚刚颁布即将在2008年生效的《反垄断法》，第一次在立法上明确规定，经营者滥用知识产权、排除或者限制竞争的行为，是一种不正当竞争行为，也是一种垄断性的行为。在这一点上我们应当注意，就是权利人不能够滥用权力。我们现在也正在承担司法部的一个重点课题，就是知识产权滥用的规制，如何来防止知识产权人利用知识产权的便利条件滥用权力。
（二）防止交易对象的失范
在交易活动中仅仅交易的是财产权。因为知识产权是双方的权利，既有财产又有人身，不能够将人身权作为交易的对象来进行交易。
（三）要保证交易的公平
这主要意味着在整个交易活动中，要体现诚信和公平原则，保护正常的市场秩序，这就涉及到我们后面要谈到的一个问题，即必须要建立科学合理的交易规则。
（四）防止不当利益的博弈
这主要是指的是平衡知识产权人和社会公众之间的利益。目前，关于版权中的专利商标涉及还不是很多，但是版权这几年大家接触的比较多，像卡拉OK的收费问题，还有去年关于馒头血案的问题，在网上讨论的很多，而实质上涉及的是什么问题呢？就是著作权人、传播者、使用者和社会公众的利益，怎么来平衡这个利益？如果说这个利益达不到一个平衡点，那么要么是对著作权人或者权利人的损害，要么是对传播者或者社会公众、使用者的一种损害，所以在法律上，这个限制最主要的目的是要追求交易中间的利益平衡。
六、知识产权交易制度的完善
（一）确立知识产权交易的战略地位
我国正在制订知识产权战略，其中涉及到知识产权的交易问题。因为知识产权不在于拥有多少，不在于有多少权利，更重要的是在于交易，就是能够交易多少、能够实施多少、能够发挥功效有多少，这个是最主要的。所以关于知识产权的交易，我们应该把它在整个的知识产权活动中，作为一个焦点或者一个重点来进行研究和探讨。
（二）构建知识产权交易的科学体系
我国知识产权制度的研究和整个司法实践时间并不是很长，从学理上讲，其科学体系还不是很完整。尽管我国用了十多年的时间，使整个知识产权法律制度、立法体系相应来讲已经发展得非常完备，但在其严密性、科学性、可行性方面还有待于进一步完善。
（三）完善知识产权交易的评估制度
在法律上主要可能会涉及到以下三个方面：
1、在什么情况下需要进行评估？评估是当事人自愿的，还是强制的？这可能是一个法律问题。
2、谁去评估？谁来委托评估？过去现行的政策和法律规定的是资产的占有人，到底应该是谁来委托评估？
3、谁来评估？“谁来评估”涉及到是政府指定的，还是当事人选择的？这同样涉及到法律上的问题。
（四）保障知识产权评估的程序
也就是谁来监督它的公正性以及评估结果的合法性。在评估过程中一旦违法、违规，就涉及到评估的风险、评估的损害以及法律上的责任，这些都是我们在交易活动中涉及到的评估应该关注的问题。
（五）制定我国知识产权交易的规则
知识产权交易现在的发展趋势是规范化、市场化、产业化。如何来达到这个目的呢？我认为，必须要制定我国各种知识产权交易的规则。如果没有这个规则，那很可能在交易的活动中达不到规范的要求。
我相信，评估行业在整个的知识产权的交易活动中，将会发挥更大的作用，也同样会使得知识产权的交易更公平、更合理、更科学。
转载自《中国资产评估》2008年第2期
