即时解除合同

论单方预告解除劳动合同制度来源： 作者： 时间：2011/02/12

一、单方预告解除劳动合同的概念和意义 1、单方预告解除劳动合同的概念 单方预告解除劳动合同是指在劳动合同签订之后，在履行之中，劳动者或用人单位通过预先通知对方的方式，在经过一定的期限之后而解除合同的行为。单方预告解除劳动合同包括劳动者预告解除劳动合同和

一、单方预告解除劳动合同的概念和意义

1、单方预告解除劳动合同的概念

单方预告解除劳动合同是指在劳动合同签订之后，在履行之中，劳动者或用人单位通过预先通知对方的方式，在经过一定的期限之后而解除合同的行为。单方预告解除劳动合同包括劳动者预告解除劳动合同和用人单位预告解除劳动合同。劳动者预告解除劳动合同又称预告辞职，用人单位预告解除劳动合同又称预告辞退。除此之外，单方预告解除劳动合同还包括用人单位大规模裁减人员的经济性裁员。由于经济性裁员的特殊性，笔者在此不再进行论述。

2、单方预告解除劳动合同的意义

单方预告解除劳动合同与单方即时解除劳动合同的不同在于解除劳动合同的方式不同。单方预告解除劳动合同是在劳动合同的解除之前必须经过法定或约定的方式进行预告，并经过一定的预告期之后，才发生解除劳动关系的后果。而单方即时解除劳动合同是在通知对方当事人的同时就发生解除劳动关系的后果。

如前所述,单方即时解除劳动合同主要适用劳动合同的试用期内和劳动合同当事人存在过错的情况下，而单方预告解除劳动合同是一种非过错性解除，它适用劳动合同当事人没有过错的情况。既然劳动合同当事人不存在过错，在解除劳动合同时通过预告程序能够更好地保护劳动合同当事人的合法权益。

劳动者在用人单位无过错的情况下，通过预告程序解除劳动合同，一方面可以使劳动者重新获得劳动的机会，保障其劳动权的实现，另一方面也可以使用人单位进行必要的准备，避免影响其生产和经营。同样，用人单位在劳动者无过错的情况下，通过预告程序解除合同，一方面可以使用人单位重新招用员工，充分实现其用工自主权；另一方面也可以让劳动者能有足够的时间来做相应的准备。

二、单方预告解除劳动合同的比较法考察

国外的劳动立法历史比较悠久，经过了劳资双方的长期斗争，劳动立法也比较完善，在预告解除制度的规定方面也比较详细、具体、操作性强，在很多方面都值得我国的劳动合同立法借鉴。

1、平等地授予劳动者和用人单位以劳动合同的预告解除权

国外劳动立法将劳动合同的预告解除权平等地授予劳动者和用人单位，对劳动合同双方的权益进行平等地保护，以期最大限度维护劳动自由。如英国劳动法规定劳动合同可因单方面通知而终止。根据普通法的规定，没有约定终止日期的劳动合同，任何一方在合理期限内给予另一方的通知，即可以解除劳动合同。除非合同另有规定，通知可以是口头的，通知期满后，合同即终止。[1]日本民法第627条规定，当事人在未定雇佣期间时，各当事人可以随时提出解约申告。在此情况下，雇佣合同因解约申告后经过两周后消灭。[2]《意大利民法典》第2118条规定，对于未确定期限的劳动合同，任何一方都享有在按照行业规则、惯例或公平原则规定的期限或方式履行了通知义务后解除劳动合同的权利。1967年的《土耳其劳工法》第13条规定，没有确定期限的长期雇佣契约，可以由雇主或受雇人予以解除，只要其一方通知另一方。[3]

平等地授予劳动者和用人单位以劳动合同预告解除权，体现劳动法对劳动者和用人单位的利益平等保护和对劳动合同双方利益的平衡。

2、单方预告解除主要限于无固定期限的劳动合同

通过前面对单方即时解除劳动合同的分析，我们可知单方即时解除劳动合同主要适用试用期内的劳动合同和劳动合同双方当事人存在过错的情况，单方即时解除的劳动合同可适用任何类型的劳动合同。而单方预告解除劳动合同是劳动合同的一种非过错性解除，在劳动合同签订之后，在劳动合同双方当事人都没有过错的情况下，对那些有固定期限的劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同必须维护其严肃性。因此，国外劳动立法大都规定单方预告解除劳动合同主要适用无固定期限的劳动合同。如《日本民法典》第627条、《意大利民法典》2118条都规定雇佣合同的任何一方都有权提出解除不定期的劳动合同。《俄罗斯联邦劳动法典》第31条也规定劳动者有权提出解除不定期的劳动合同，只以书面形式提前两个星期通知企业、机关、团体的行政管理部门即可。[4]

3、根据不同情况规定了不同的预告期

根据合同法原理，合同签定之后就在合同当事人之间产生一种约束力，为了维护合同的严肃性，如没有法定的情形，则不允许当事人任意解除。但为了促进劳动力资源的优化配置，促进劳动关系的相对流动性，保障劳动的自由，法律又应当允许劳动合同的当事人解除劳动合同。为了解决这一矛盾，法律在允许劳动合同当事人解除劳动合同的同时，设置必要的实质性和程序性条件来进行限制。由于单方预告解除劳动合同是一种无过错解除劳动合同，因此法律规定必须进行预告。

但不同性质的劳动合同和不同当事人签定的劳动合同对劳动合同双方的意义不同，劳动合同的解除对劳动合同当事人的影响也不同。因此，国外劳动立法根据劳动合同的不同性质和不同的合同主体规定了不同的预告期限。德国对单方解除劳动合同的预告期规定得比较详细。《德国民法典》第622条根据不同的劳动主体规定了不同的预告解约的通知期限，如对于职工劳动关系终止的预告期为六个星期，工人劳动关系的终止必须遵守两个星期的预告期。如果劳动关系在同一企业或联合企业已存续两年，雇主的预告期为一个月；已存续五年的，预告期为两个月；存续八年的，预告期为三个月；存续十年的，预告期为四个月；存续十二年的，预告期为五个月；存续十五年的，预告期为六个月；存续二十年的，预告期为七个月。[5]土耳其《劳工法》第13条规定，没有确定期限的长期雇佣契约，可以由雇主或受雇人予以解除，只要一方通知另一方，受雇人的受雇期不满六个月的，通知另一方的第二周雇佣契约即告解除；满六个月不满一年的，四周后解除；满一年不满三年的，六周后解除；雇佣期在三年以上的，八周后解除。这些期限是至少的期限，它可以通过协议加以增长。沙特阿拉伯《劳动法》第73条规定，如果合同是不定期的，则任何一方可因正当理由取消合同，但必须于三十天之前（如是按月雇佣的雇员）或于十五天前（对于其他雇员）通知另一方。[6]

这种根据劳动合同的不同主体和不同期限而规定不同的预告期限，对于保护劳动合同双方当事人的利益更为有利。

4、规定了劳动者寻找新工作的时间

很多国外的劳动立法中规定了在单方预告解除劳动合同的期间给予劳动者寻找新工作的时间。在劳动者或用人单位提出要解除无固定期限的劳动合同时，在预告期内，必须给劳动者留有必要的时间以寻找新工作。这对保护劳动者的利益，实现其劳动权有着特别的意义。如土耳其《劳工法》第19条规定，在通知的期间内雇主应当给予受雇人在工作时刻脱产寻找新雇佣职位的必要时间而不扣减其任何工资。为此给予的时间，应不少于每天两小时，而且如经受雇人提出要求，还可以合并一起一次使用。[7]卢旺达《劳工法》第39条规定，在通知期限内，劳资双方要遵循合同规定的义务。然而，劳动者为了寻找新工作，在通知的期限内，每星期可自由选一天自己使用，工资照付，这个自由时间最迟应在前一天通知资方。[8]匈牙利《劳工法》第27条第3款规定，在辞职期的一段时间内和全部时间内，企业可以免除职工劳动，在免除的劳动期间付给职工中等水平的工资。如果企业解雇职工，必须保障使职工有劳动关系条例所规定的自由时间，以寻找新的工作。[9]这样的规定，体现了劳动法对劳动者的倾斜保护，体现对劳动者劳动权的尊重。

通过上述考察，我们可了解到国外的劳动立法对单方预告解除劳动合同的法律规制方面是很具体、很完备、操作性强，对劳动合同双方利益的保护也有力。相比而言，我国劳动立法关于单方预告解除劳动合同的制度方面则显得立法粗糙、条文简单、操作性差，在实践中也容易产生一些问题。因此，在完善我国单方预告解除劳动合同的制度时，国外劳动立法的经验对我们具有很好的参考价值。

三、我国劳动者单方预告解除劳动合同制度1.我国劳动者单方预告解除劳动合同的相关规定

《中华人民共和国劳动法》第三十一条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”

劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第32条规定：“按照劳动法第三十一条的规定，劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。超过三十日，劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续，用人单位予以办理。如果劳动者违法解除劳动合同给原用人单位造成经济损失，应当承担赔偿责任。”

《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》第31条指出：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。本条规定了劳动者的辞职权，除此条规定的程序外，对劳动者行使辞职权不附加任何条件。但违反劳动合同约定者要依法承担责任”。

1995年12月19日劳动部办公厅《关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》指出：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无须征得用人单位的同意。超过30日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。但由于劳动者违反劳动合同有关约定而给用人单位造成经济竟损失的，应依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定，由劳动者承担赔偿责任。

劳动者违反提前30日以书面形式通知用人单位的规定，而要求解除劳动合同，用人单位可以不予办理。劳动者违法解除劳动合同而给原用人单位造成经济损失，应当依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定承担赔偿责任。”

根据以上规定，劳动者单方解除劳动合同无须任何实质条件，但必须提前通知用人单位，以使用人单位进行必要的准备，避免影响其生产和经营，而且应依据劳动合同的规定，向用人单位承担责任。

劳动者单方预告解除劳动合同和劳动者单方即时解除劳动合同存在明显的区别，前者劳动者须提前通知用人单位，而且如果有违反劳动合同的情形，还须承担违反劳动合同的责任；而后者劳动者无须提前通知，并不承担任何责任。

我国《劳动法》第31条的立法目的，我们可以从三个层面来理解：第一，它充分反映了现代劳动立法保护劳工的理念。现代劳动法认为劳动者在劳动关系的缔结和履行中处于弱者的地位，在经济势力、信息资源等方面都不能同大的公司、企业相比，因此，劳动立法应当对处于弱势地位的劳动者进行倾斜性保护。我国《劳动法》第31条的规定使劳动者在通过预告后可以解除劳动合同，从而获得了充分的职业选择自由，它对于否定劳动者与用人单位的人身依附关系，保障劳动者独立的法律人格具有十分重要的意义；第二，它有利于劳动力资源的合理配置，实现劳动力的最大价值。劳动者是生产关系中最积极的因素，劳动力资源的配置状况直接影响其利用效率，优化劳动力资源的配置是市场经济的的必然要求。劳动者享有预告解除劳动合同的自由，就可以积极主动的选择适合自己兴趣、爱好、专业的工作岗位，实现劳动力资源的最优组合；第三，它在程序上约束了劳动者解除权的行使，防止其滥用解除权，维护合同的效力。因此，劳动法第31条兼顾了两个价值目标，即维护劳动合同的效力和劳动合同的自由。

2、我国劳动者单方预告解除劳动合同制度存在的问题及对策

从比较法的角度和私法实践来看，笔者认为《劳动法》第31条的规定在很多地方都值得商榷：

（1）《劳动法》第31条的规定有悖于法理，并且没有很好地平衡劳动者和用人单位的利益，对劳动者进行了过分的倾斜保护。

首先，对《劳动法》第31条规定的法律性质，劳动部1994年发布的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》将此解释为劳动者的辞职权。《劳动法》第31条除规定劳动者解除合同应当提前30日以书面形式通知用人单位外，对劳动者辞职权的行使未做任何限制。依合同法原理，合同的单方解除是解除权人行使解除权将合同解除的行为，它不必经过对方当事人的同意，只要解除权人将合同解除的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效果。但是合同一经有效成立，在当事人间便具有法律效力，这便造成了法律规定与合同约定之间的可能产生矛盾：一方面，基于劳动合同的约定，在合同有效存续期间内，劳动者单方擅自解除劳动合同，应当承担违约责任；另一方面，劳动者依据《劳动法》第31条的规定，有权提前解除劳动合同。根据劳动合同，不得提前解约是劳动者应负担的义务；而根据《劳动法》，提前解约是劳动者享有的权利（辞职权），那是合同的约定大，还是劳动法的规定大呢？[10]

其次，合同一生效，双方都必须严格信守并履行，不得擅自变更或解除。合同的解除必须具备一定的条件，否则，便是违约，产生违约责任。由于《劳动法》第31条以法律的形式赋予劳动者以任意解除劳动合同的权利，这无疑损害了用人单位的合法权益。对于明确约定了合同的履行期限合同，非经当事人协商或法定解除事由的出现，当事人单方解除合同，系属违约，应当承担违约的责任，但是，《劳动法》不附加任何条件地赋予劳动者合同解除权，这无疑是以牺牲用人单位的违约追究权做前提来制定的。这极有可能导致劳动者解除权的滥用。因此，《劳动法》第31条的规定固然会重点保护劳动者，但却与合同法原理不合，它使用人单位的利益与劳动者的利益严重地失衡，违反了公平原则，确有修改之必要。[11]

此外，我国这样的立法格局也不符合世界劳动立法的潮流。从各国劳动合同解除立法的规定来看，其中大多数国家采用“合并式”的立法技术，即将劳资双方主体纳入同一法律条文中，同等授予权利，同等科以义务，使双方解除合同能力平等。如日本民法规定，雇主只要在14天前提出解雇预告，不论以什么理由都可以解雇劳动者。而且不具有说明解雇理由的义务。[12]解雇自由是资本主义的基本法理原理。这一理论，虽然对雇主来说，是谋求企业生存，提高生产效率和维持企业秩序的重要手段；但对劳动者来说，特别是对终生雇佣制的劳动者，或者再被雇佣有困难的劳动者，解雇自由意味着使劳动者走向失业和生活受威胁的自由。因此，国外劳动立法在规定解雇自由的同时又对其规定了一些限制性的条件。如在日本，雇主解雇劳动者除受禁止滥用解雇权和解雇必须有正当理由这一基本限制条件外，还有工会法第7条的限制条件，劳动标准法第3条、19条、20条、21条和104条规定的限制条件，以及雇佣规则和劳资协约的限制。[13]

因此笔者认为，随着我国各方面条件的成熟，应适时修改劳动法，将一般预告解除权也平等地授予用人单位，但规定其预告解除行为不能违反相关法律的规定和劳动合同的约定。这样既符合世界劳动立法的潮流，又可以促进劳动立法在平等的基础上健康的发展。

（2）它没有区分劳动合同的类型，将单方预告解除适用于一切劳动合同。劳动法规定的劳动合同从劳动期限上可分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同。其中以有固定期限的劳动合同和无固定期限的劳动合同最为常见。就有固定期限的劳动合同而言，由于劳动合同的当事人已经明确约定了劳动合同的履行期限，基于合同法的原理，合同一经有效成立，就在当事人之间具有法律效力，当事人应该严格信守，及时、适当的履行合同，不得擅自变更或解除。合同必须信守是我国法律所确立的重要原则。只有在主客观的情况发生使合同履行成为不必要或不可能的情况下，合同继续存在已失去了积极意义，将造成不适当的后果，才允许解除合同。否则，便是违约，不发生解除的法律效果，而产生违约的责任。但《劳动法》第31条则不附加任何条件的赋予了劳动者的合同解除权，这无疑是认同了劳动者在劳动合同有效存续期间内任意解除劳动合同的合法性。这造成了法律规定和合同约定之间的矛盾。

通过上述对国外劳动立法的比较法考察，我们发现国外劳动法有一个共同的规定，即单方预告解除劳动合同只适用于无固定期限的劳动合同，不适用有明确约定期限的劳动合同。但我国《劳动法》第31条规定并无此种限定，劳动者的预告解除权无区别地适用所有的劳动合同。劳动者在合同期限内可以任意解除劳动合同，用人单位将始终面临着劳动者走人的威胁，从而导致用人单位对劳动者培训的投入的信心不足，不利于劳动者素质的提高，同时也破坏了合同的尊严，而这仅仅由程序来加以限制是远远不够的。有固定期限的劳动合同，其期限对用人单位有确定的约束力，而对劳动者则缺乏确定的约束力，这样也有失公允。

（3）它没有区分劳动关系的长短和劳动主体的不同而一律规定了相同的预告期。我国《劳动法》第31条没有对劳动关系的种类和劳动合同的主体做任何的区别而统一规定了30日的劳动合同解除的预告期限。这样的规定对用人单位的利益保护不利，也不符合世界劳动立法的潮流。通过前面的分析可知，针对劳动关系的存续长短的不同和劳动合同主体的不同而规定不同的预告期是国外劳动立法普遍的做法。这样的规定对于保障用人单位的合法利益以及平衡用人单位和劳动者之间的关系具有十分重要的意义。

在知识经济时代，人才，特别是一些高级管理人才和掌握高新技术的人才对一些用人单位的存亡有着特殊的意义。而我国《劳动法》没有区分人才的种类，而对所有的劳动者都一律规定30日的解除劳动合同的预告期，这完全排除了劳动合同当事人的自主性，不容许有任何的变更。面对纷繁复杂的劳动关系的实际状况，这样单一的规定未免过于僵化。[14]虽然用人单位也可以利用30日来准备选择录用新的劳动者来弥补空缺，但是现代企业的高级人才有时很难在短期内获得。一个关键人员的辞职，有时会使整个企业瘫痪。劳动法这样的规定使得用人单位不得不时常提防劳动者的“跳巢”，对劳动者的培训投入的信心和动力不足，这样会极大地限制劳动者素质的提高，影响企业的长远发展。

因此，我们可以借鉴国外劳动立法的经验，根据不同劳动者、不同的工作岗位以及劳动关系长短来确定不同的单方解除劳动合同预告期。如劳动关系的期限长，预告期也应相应延长；反之，则可以相应缩短；对普通劳动者，可以考虑缩短通知预告期，而对于处于企业中层以上的管理人员或重要技术人员解除劳动合同预告期则可以延长，使用人单位可以有足够的时间来准备替代人选，从而避免因保护劳动者行使辞职权而损害用人单位的经济利益。[15]

（4）我国劳动法没有规定劳动者寻找新工作的期限。如前所述，很多国外的劳动立法中规定在劳动者或用人单位提出要解除无固定期限的劳动合同时，在预告期内，必须给劳动者留有必要的时间以寻找新的工作机会。而我国劳动法却没有这方面的规定。我们知道，无论劳动者解除劳动合同，还是用人单位解除劳动，提前30日通知的期限是预告期。预告期实质是事先告知以方便对方准备的期间。预告期的意义在于给对方一段准备时间，使其能在30日内作好各方面的安排，避免劳动者失去工作、用人单位出现人员空缺而造成的被动或损失。在预告期内，劳动者也可以联系、选择新工作，避免因工作解除而造成失业的现象。当然，在预告期内劳动者仍应继续克尽职守，不可懈怠工作，否则对用人单位造成的损失要承担赔偿责任。

四、我国用人单位单方预告解除劳动合同制度1.我国用人单位单方预告解除劳动合同的相关规定

我国《劳动法》第26条规定，“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：

（一）劳动者患病或者非因工伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”

医疗期，是指劳动者根据其工龄等条件，依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间，而不是劳动者病伤治愈所实际需要的医疗期。[16]我国有关法律和行政法规对患病或非因工伤，依劳动者在本单位工作时间长短，规定了一个相对合理的医疗期，如《国营企业实行劳动合同制的暂行规定》第21条规定，劳动合同制工人患病或非因工负伤，按其在本单位工作时间的长短，给予3个月至12个月的医疗期。在本单位工作20年以上的，医疗期可以适当延长。[17]在法律、行政法规规定的医疗期内，用人单位不能解除劳动合同，医疗期满后，如果劳动者康复如初，可以继续从事原工作，或者劳动者没有留下大的后遗症，可以从事由用人单位另行安排的工作的，劳动合同关系继续有效；如果劳动者不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，则用人单位可以解除劳动合同。

本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按照要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。本条中的“客观情况”指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除《劳动法》第27条所列的客观情况。[18]

2、我国用人单位单方预告解除劳动合同制度的现状分析

（1）因劳动者的健康而解除劳动合同问题

《劳动法》第26条第（一）项规定用人单位在劳动者患病或非因工伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的情况下可以预告解除劳动合同。对于劳动者健康的情形，实非劳动者的过错，国外一些国家的劳动立法将之纳入了即时解除的范畴。如土耳其《劳工法》第16条第1款就规定因健康的原因雇主或雇员都可以即时解除劳动合同。我国《劳动法》将之作为预告解除劳动合同的理由，规定用人单位解除劳动合同必须提前30日以书面通知的形式通知劳动者本人。劳动者患病或非因工负伤，已是不幸，如用人单位还要立即解除劳动合同，对劳动者而言更是雪上加霜。我国《劳动法》未采取国外的立法模式，而规定提前预告解除，让劳动者能有足够的时间来做相应的准备。这体现了我国社会主义制度的优越性，也体现了我国劳动法的人文关怀。

（2）关于不能胜任工作而解除劳动合同问题

两次不能胜任工作即可解除劳动合同是《劳动法》第 26条所规定的用人单位可以解除劳动合同的法定理由之一，这一条款也是在实践中争议很大。何谓不能胜任工作？原劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中的解释是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。但是，有的岗位的工作是无法量化的，怎样考核能否胜任？有的员工不是因为工作能力问题，而是工作态度问题，又怎样处理？不能完成工作任务是以月还是以季或年来衡量？有的企业以年终考核为依据，而考核又是让其他员工打分，这种做法是否合理？由于产生的争议尽管最终裁量权在劳动仲裁或法院，但司法人员不是从事企业管理的人员，无法判断一个员工是否能胜任工作。因此，笔者认为，考核一个员工是否胜任工作，首先在企业中应建立起合理的考核制度，然后在合同中约定不能胜任工作的情况；其次可以以员工的工作差错给企业造成的损失来判定。如果企业没有健全、合理的考核制度，则无法说明职工是否能胜任工作，由此而解除职工劳动合同则不应予以支持。

（3）因情势变更而解除劳动合同问题

我国《劳动法》第26条第（3）项规定，在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以单方预告解除劳动合同。本项规定是情势变更原则在劳动合同体现。所谓情势变更原则，是指因不可归责于双方当事人的原因，使债的形成所依赖的客观情况发生了当事人不可预料的变化，使原债的关系显失公平时，双方应变更债的内容，重新协调双方利益，达到新的平衡。[19]情势变更原则的适用可以产生两次效力。第一次效力主要表现在变更合同以平衡当事人的利益冲突，使之符合公平、诚实信用原则。如仍然不能或不足以排除情势变更变更造成的不公平后果时，则发生第二次效力——解除合同。[20]

劳动合同的情势变更是指订立劳动合同时作为劳动合同基础的客观情况,如自然条件、原材料或能源的供给条件、生产设备的条件以及劳动安全卫生条件等客观条件，在劳动合同订立之后劳动合同履行当中，这些客观情况发生了异常变化，从而导致法律行为基础丧失，导致劳动合同目的不能实现，而允许劳动者或用人单位解除劳动合同。

情势变更原则的确立，在于追求公平和正义，因而这原则不能滥用。援引这一原则解除劳动合同应具备如下要件：

第一，不可预见要件。即劳动合同的情势变更具有不可预测性。劳动合同的情势变更的发生必须是劳动合同的当事人在订立劳动合同时不能预见的，如果当事人对今后可能发生的情况变化已经预见，能够预见或应当预见，那么该情况变化不够成情势变更，它所造成的后果属于正常的风险。

第二，不可归责要件。即劳动合同的情势变更的发生不可归责于劳动合同的任何一方当事人，其本身不仅是不可预见的，而且不是当事人的过错所致。若某一事变可以归责于劳动者或者用人单位的任何一方，则该当事人应该承担风险，不能适用劳动合同的情势变更。另外劳动合同的情势变更的发生必须不可归责于第三人。如果某一事变的发生虽非当事人引起，但可以归责于第三人，该事变也不是情势变更。

第三，特定期间要件。劳动合同的情势变更必须发生在特定的期间，即在劳动合同依法订立之后，劳动关系消灭之前这一特定的期间发生的。

第四，显失公平要件。即发生情势变更后若维持劳动合同的原有效力将会显失公平。情势变更必须导致劳动合同的履行将产生显失公平的结果，这是情势变更的核心要件。[21]

在实践中，情势变更和商业风险之间的界限具有一定的模糊性。这种模糊性的存在使得用人单位可能以商业风险作为发生情势变更的理由，要求解除与劳动者的劳动合同，将损失转嫁给劳动者。因此严格区分情势变更和正常的商业风险，防止用人单位滥用情势变更原则，对于保护劳动者的合法权益，维护劳动合同的严肃性和经济秩序的稳定都有重要意义。

所谓商业风险是指在从事商业活动中因经营失利所应当承担的正常可能的损失。它与情势变更的界限虽具有模糊性，但也可根据一定的标准区分：如情势变更具有不可预见性，即情势变更的发生，当事人不可预见也不能预见；而商业风险是可以预见的。情势变更具有不可归责性，即情势变更的发生非劳动合同双方当事人的过错造成的，因此基于公平原则，由此造成的损失由双方当事人分担；而商业风险的发生是用人单位投资决策不当、考虑欠周、管理水平不高等因素造成的，这类风险应当由有过错的用人单位一方承担。情势变更的发生一般是由不可预测的经济因素引起的，而这些经济因素又是由重大的变故引起的，它不取决于价值规律，而取决于变幻莫测、纷繁复杂的社会因素，它所导致的风险不是正常的商业风险；而商业风险的发生则取决于用人单位是否遵循商品交换的价值规律，是否了解市场行情，是否对供求关系、消费心理等有把握。因此我们在认定某一风险是否为情势变更时，一般要考虑一些客观情况，如情势变更的程度是否已经超出普通经营者所能预料的范围，风险损失和可能的赢利是否已经严重失衡。情势变更是否导致一方得利，另一方损失严重等。[22]

我国的市场经济正处于形成时期，经济竞争激烈，市场利润和风险并存。因此正确区分情势变更和商业风险，防止用人单位借情势变更之口，滥用劳动合同的单方解除权，对于保护劳动者的利益是十分必要的。

注释：

[1] 参见王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》，北京：中国人民大学出版社，2001年，第37页。

[2] 王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》，北京：中国人民大学出版社，2001年，第476页。

[3] 国家劳动总局政策研究室编：《外国劳动法选》，北京：劳动出版社，1981，第6页。

[4] 参见王益英：《外国劳动法和社会保障法》， 北京：中国人民大学出版社，2001，第679页。

[5] 郑冲、贾红梅译：《德国民法典》， 北京：法律出版社， 2001，第213页。

[6] 劳动人事部政策研究室编：《外国劳动法选》，第二辑，北京：劳动人事出版社，1983年，第180页。

[7] 国家劳动总局政策研究室编：《外国劳动法选》，北京：劳动出版社，1981年，第11-12页。

[8] 国家劳动总局政策研究室编：《外国劳动法选》，北京：劳动出版社，1981年，第122页。

[9] 国家劳动总局政策研究室编：《外国劳动法选》，北京：劳动出版社，1981年，第187页。

[10] 参见钟武平：试论劳动合同的单方解除，载《广州律师在线》，2002/7/16

[11] 参见马强：劳动合同若干问题研究，载《经济法学、劳动法学》，2001年5月，第15页。

[12] 王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》，北京：中国人民大学出版社，2001年，第474页。

[13] 参见王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》，北京：中国人民大学出版社，2001年，第475页。

[14] Employment and Labor Law Considerations

in International Human Resource Manangement

in Oded Shenkar (Ed.) Global Perspectives on Human Resource

Management New York: MacMillan, 1995.

[15] 参见金晓莲：对《劳动法》规定劳动者单方解除劳动合同的思考，载《北京市法学会劳动法学和社会保障法学分会2004年年会会议材料》，2005年2月，第53页。

[16] 王全兴著：《劳动法》，北京：法律出版社，1999年，第177页。

[17] 汤树荣、习龙生主编：《劳动法实物全书》，北京：中国工人出版社，1994年8月，第274页。

[18] 参见《关于<劳动法>若干条文的说明》第26条。

[19] 杨振山主编：《中国民法教程》，中国政法大学出版社，1995年9月11版，第390页。

[20] W.M. Me Govern, Gr & Lary Lawence. Contract and Sales:

Cases and Problems, 1986

[21] 梁书文、回沪明主编：《劳动法及配套规定新释新解》，北京：人民法院出版社，1997年6月第1版，第363页。

[22] 熊进光著：《 民法: 公平的艺术》，第一版， 江西： 江西人民出版社，1998。

（作者单位：北京市平谷区人民法院）

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